Порядок предоставления обеспечения исполнения договора, в отличие от обеспечения заявки, практически не регламентирован положениями 223-ФЗ и принятыми в его рамках нормативными правовыми актами. Есть исключение — случаи проведения закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП), в которых размер и способы такого обеспечения установлены в ПП РФ № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Фактически, применительно для закупок, участниками которых могут быть любые лица, в 223-ФЗ содержится лишь право заказчика предусматривать требования о предоставлении обеспечения исполнения договора в закупочной документации. Разберемся подробнее в нюансах — далее в статье.

Содержание:

1. Общие правила применения обеспечения исполнения договора
2. Размеры обеспечения исполнения договора
3. Способы обеспечения исполнения договора
4. Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения договора
5. Обеспечение исполнения договора в конкурентных закупках, участниками которых могут быть только субъекты МСП
6. Обеспечение исполнения договора в неконкурентных закупках
7. Какие нюансы нужно знать заказчику

Общие правила применения обеспечения исполнения договора

Итак, порядок предоставления обеспечения исполнения договора, размер и способы предоставления такого обеспечения должны быть указаны в положении о закупке заказчика. Описание требований к обеспечению договора исключительно в документации о закупке может ввести потенциальных участников в заблуждение (решение Псковского УФАС от 31.07.2020 г. № 4122/ДТ). При этом 223-ФЗ не содержит обязанности устанавливать обеспечение исполнение договора при проведении отдельных закупок (например, в случае если цена закупки превышает определенный размер), поэтому использование такого обеспечения во всех случаях является правом заказчика.
Для более детального рассмотрения порядка установления обеспечения исполнения договора рассмотрим особенности использования такого обеспечения в зависимости от способов проведения закупки:
в конкурентных закупках;
в конкурентных закупках, участниками которых могут быть только субъекты МСП, так называемые «спецторги»;
в неконкурентных закупках.
Обеспечение исполнения договора в конкурентных закупках — как уже было сказано выше, 223-ФЗ не содержит никаких требований к размеру, способы и порядку предоставления обеспечения исполнения договора, заключаемого по конкурентным закупкам.

Размеры обеспечения исполнения договора

При определении размера обеспечения исполнения договора заказчик вправе сам предусмотреть в положении о закупке конкретное или диапазонное значение суммы такого обеспечения. Большинством заказчиков как правило используется классический подход: размер обеспечения исполнения договора должен составлять от 5 до 30 % начальной (максимальной) цены договора. Вместе с тем, в положении о закупке можно предусмотреть повышенный размер обеспечения договора, например, не более 50 % от начальной (максимальной) цены договора (решение Омского УФАС от 13.01.2021 г. № 17/906/21). Кроме того, можно использовать условие о том, что размер обеспечения исполнения договора не может быть менее чем размер аванса (при условии авансирования по договору).
Дополнительно отметим, что заказчик самостоятельно определяет от какой цены будет рассчитываться обеспечение исполнения договора: от начальной (максимальной) цены или от цены договора. Также целесообразно предусмотреть, что в случае проведения закупки с неопределенным объемом обеспечение договора будет рассчитываться от максимального значения цены такого договора.

Способы обеспечения исполнения договора

223-ФЗ ничего не говорит о способах обеспечения исполнения договора, заключаемого по итогам конкурентной закупки, поэтому в этом вопросе заказчику стоит обратиться к положениям ГК РФ. В соответствии с нормами гражданского законодательства исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом (часть 1 статьи 329 ГК РФ).
Таким образом, заказчик в положении о закупке, закупочной документации определяет несколько способов обеспечения договора, из которых участником закупки может быть выбран наиболее предпочтительный.
При определении перечня способов обеспечения исполнения договора может возникнуть вопрос: может ли заказчик установить только один способ предоставления такого обеспечения?
На это вопрос можно ответить утвердительно. Заказчик имеет право самостоятельно определять наиболее приемлемые способы обеспечения исполнения обязательства по договору, а также количество таких способов (решение Московского УФАС от 24.04.2019 г. № 1-00-220/77-19). Поэтому в документации о закупке может быть предусмотрено использование только одного способа обеспечения, например, предоставлением независимой гарантии. При этом заказчику необходимо руководствоваться положением о закупке. Если положением предусмотрено несколько способов предоставления обеспечения, заказчику не стоит устанавливать в документации только один из них (решение Мурманского УФАС от 21.03.2018 г. № 06-12/18-30).

Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения договора по 223-ФЗ

Для начала ответим на вопрос, какие требования к независимой гарантии могут быть установлены заказчиком?
Поскольку 223-ФЗ ничего не говорит об обязательных требованиях к независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам конкурентной закупки, заказчику в данном вопросе необходимо руководствоваться положением о закупке (с учетом положений ГК РФ).
Вместе с тем, при определении требований к независимой гарантии заказчики могут использовать отдельные положения 44-ФЗ. Поэтому в закупочной документации часто можно встретить формулировку о том, что независимая гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 44-ФЗ (решение Московского УФАС от 19.05.2022 г. № 077/07/00-6924/2022) и ПП РФ № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (решение Московского УФАС от 27.06.2022 г. № 77/07/00-9324/2022). При этом несоответствие независимой гарантии установленным требованиям приведет к отказу от заключения договора с победителем закупки (решение Самарского УФАС от 22.06.2022 г. № 063/07/3-461/2022).
Независимая гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. При этом заказчик имеет право потребовать от участника документы, подтверждающие полномочия подписанта. Если подписантом гарантии является лицо, действующее на основании доверенности, то невозможно установить волеизъявление гаранта на выдачу указанной банковской гарантии без предъявления доверенности третьим лицам (решение Московского УФАС от 16.09.2022 г. № 48408/22).
Несмотря на то, что заказчиком могут быть установлены требования к независимой гарантии по аналогии с 44-ФЗ, такие действия не говорят об обязательном соблюдении процедуры рассмотрения гарантии, указанной в данном законе. Процедурная сторона рассмотрения независимой гарантии, установленная 44-ФЗ, распространяется на отношения, связанные с обеспечением государственных и муниципальных нужд, если иное не установлено документацией о закупке (решение Московского УФАС от 17.05.2022 г. № 077/07/00-6865/2022).
Несколько сложнее обстоят дела с возможностью заказчика устанавливать требования к гаранту, то есть определять в документации о закупке перечень банков, выдающих независимые гарантии.
С одной стороны, в 223-ФЗ отсутствуют ограничения, запрещающие заказчику определять требования к банкам, выдающим независимые гарантии в целях обеспечения исполнения договора. Аналогичные положения отсутствуют в ГК РФ: параграф 6 главы 23 ГК РФ не содержит норм, ограничивающих право заказчика устанавливать дополнительные требования к гаранту.
Удовлетворение потребностей заказчика и снижение убытков в случае невыполнения условий договора может требовать от заказчика повышенного внимания и отбор лиц, выдающих банковские гарантии (постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.01.2017 г. по делу № А40-234672/2015). Установление в отношении банка, выдавшего гарантию, требования о наличии собственных средств (капитала), например, в размере не менее двадцати миллиардов рублей, является обоснованным, поскольку предъявление заказчиком такого требования обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (решение Ярославского УФАС от 30.05.2022 г. № 076/10/18.1-463/2022). Таким образом, заказчик вправе устанавливать требования к кредитной организации и осуществлять проверку банка-гаранта (решение Ханты-Мансийского УФАС от 15.09.2022 г. № 9218-эп/22).
С другой стороны, некоторые территориальные органы УФАС негативно относятся к ситуации, когда заказчиком определен закрытый перечень банков, выдающих независимые гарантии. постановление Московского УФАС от 08.02.2022 г. № 077/04/7.32.3-1176/2022). В таких ситуациях заказчику не помогает даже заранее установленное условие, по которому участником может быть согласовано предоставление независимой гарантии иным банком, не указанным в перечне (решение ФАС России от 22.09.2020 г. № 223ФЗ-738/20). Применение такого условия, по мнению контролирующих органов, зависит от волеизъявления заказчика и может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки (решение ФАС России от 30.01.2019 г. № 223ФЗ-113/19).
На основании изложенного можно сказать, что при определении в закупочной документации требований к гарантам, выдающим независимые гарантии, рекомендуется использовать формулировку, предусмотренную частью 1 статьи 45 44-ФЗ. Данное условие точно не вызовет лишних вопросов со стороны контролирующих органов.

Обеспечение исполнения договора в конкурентных закупках, участниками которых могут быть только субъекты МСП

В отличие от конкурентных закупок, участниками которых могут быть любые лица, конкурентные закупки среди субъектов МСП имеют ряд особенностей, связанных с определением размера и способов обеспечения исполнения договора.
При определении размера обеспечения исполнения договора, заключаемого по итогам закупки среди субъектов МСП, заказчику необходимо руководствоваться требованиями ПП РФ № 1352. Размер такого обеспечения не может превышать 5 % начальной (максимальной) цены договора или устанавливается в размере аванса, если договором предусмотрена выплата аванса (пункт 25 ПП РФ № 1352).
Способы обеспечения исполнения договора также установлены в ПП РФ № 1352: путем внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком в документации о закупке, путем предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным документацией о закупке (пункт 26 ПП РФ № 1352). В документации о закупке могут быть предусмотрены любые способы предоставления обеспечения по ГК РФ. Однако, при проведении конкурентных закупок у субъектов МСП не стоит устанавливать в документации только один способ предоставления обеспечения договора (или сокращать количество способов, указанных в ПП РФ № 1352), поскольку такие действия могут свидетельствовать о нарушении ПП РФ № 1352.
В конкурентных закупках среди субъектов МСП по 223-ФЗ установлены специальные требования к независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора (часть 31 статьи 3.4 223-ФЗ). Несоответствие этим требованиям является основанием для отказа в принятии гарантии. Независимая гарантия должна быть выдана гарантом, указанным в части 1 статьи 45 44-ФЗ. Поэтому при проведении конкурентных закупок среди субъектов МСП заказчиком не могут применяться дополнительные требования к гаранту. Кроме того, Правительством Российской Федерации установлены дополнительные требования к независимым гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения договора, типовая форма гарантии и форма требования об уплате денежной суммы по такой гарантии.
Требования к независимой гарантии, установленные 223-ФЗ и Правительством РФ (ПП РФ от 09.08.2022 г. № 1397), является обязательными, но не исчерпывающими. По желанию заказчика гарантия может содержать дополнительные условия, предусмотренными, например, статьей 45 44-ФЗ. Применение такого способа обеспечения договора не противоречит законодательству, поскольку, по смыслу п. 3 ст. 368 ГК РФ банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии с той лишь разницей, что она выдается специальным субъектом — кредитной организацией (решение Московского УФАС от 04.04.2022 г. № 077/07/00-4714/2022). Важно отметить, поскольку банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии, заказчику при определении ее условий нужно соблюдать требования к независимым гарантиям, предусмотренные частями 31, 32 статьи 3.4 223-ФЗ.

Обеспечение исполнения договора в неконкурентных закупках

Ситуация с предоставлением обеспечения исполнения договора в неконкурентных закупках, в целом, схожа с тем, что было рассмотрено нами выше, когда речь шла о конкурентных закупка (в том числе среди субъектов МСП).
При проведении неконкурентной закупки, участниками которой могут быть любые лица, заказчик, устанавливая обеспечение исполнения договора, может руководствоваться правилами, описанными нами для конкурентных процедур (не для субъектов МСП).
Вместе с тем, положением о закупке заказчика может быть предусмотрена возможность проведения неконкурентных закупок, участниками которых являются только субъекты МСП (письмо Минфина от 22.11. 2021 г. № 24-04-09/94110). В указанном случае при установлении требования о предоставлении обеспечения исполнения договора стоит руководствоваться совокупными нормами положения о закупке и ПП РФ № 1352 (в части размера и способов такого обеспечения). Основным отличием от конкурентных закупок среди субъектов МСП является то, что на неконкурентные закупки не распространяются требования статьи 3.4 223-ФЗ в части обязательных условий независимой гарантии).
Таким образом, в рамках настоящей статьи нами были обобщены требования к размеру и способам обеспечения исполнения договора в зависимости от способа проведения закупки.

Какие нюансы нужно знать заказчику

Стоит дополнительно рассмотреть отдельные особенности, с которыми может столкнуться заказчик при работе с обеспечением исполнения договора:
1. 223-ФЗ в части состава документации о конкурентной закупке был дополнен новым требованием об указании размера обеспечения, порядке и сроке его предоставления, а также основного обязательства, исполнение которого обеспечивается, и срока его исполнения. Отметим, что указанные требования распространяются на все конкурентные закупки, а не только на закупки среди субъектов МСП.
2. В документации о конкурентной закупке (не для субъектов МСП) может быть предусмотрено два способа обеспечения исполнения договора: внесением денежных средств, предоставлением независимой гарантии. Если участником закупки вместо независимой гарантии будет предоставлена банковская гарантия, не стоит отказывать в принятии такой гарантии (решение Московского УФАС от 24.06.2022 г. № 077/07/00-9548/2022). В указанном случае банковская гарантия, отвечающая всем требованиям закупочной документации, содержит признаки независимой гарантии в соответствии с частью 1 статьи 368 ГК РФ.
3. 223-ФЗ не содержит условий, обязывающих заказчика осуществлять предварительное согласование проекта банковской гарантии (независимой гарантии), предоставляемой участников в качестве обеспечения исполнения договора (решение Московского УФАС от 19.08.2022 г. № 077/07/00-11928/2022). Следовательно, предварительного согласование проекта гарантии в целях устранения неточностей, является правом заказчика, которое может быть закреплено в положении о закупке.
Аналогичным образом ситуация складывается, если победитель предоставил некорректное обеспечение исполнения договора. В указанном случае заказчик может как допустить, так и запретить возможности корректировки или изменения представленного победителем обеспечения в зависимости от содержания положения о закупке и документации (решение Московского УФАС от 16.05.2022 г. № 077/07/00-6788/2022).
Одновременно с этим, в положении о закупке заказчика может быть предусмотрена возможность проведения «работы над ошибками» со стороны участника закупки при предоставлении ненадлежащего обеспечения. При этом участник не будет признан уклонившимся от заключения договора, если учтет все замечания заказчика и предоставит надлежащее обеспечение до окончания срока подписания договора.
4. Требование о том, что информация о независимой гарантии должна быть включена в реестр независимых гарантий, предусмотренный 44-ФЗ, вступает в силу только с 1 апреля 2023 года. Поэтому данное требование в настоящее время является неправомерным и не может быть установлено при составлении закупочной документации.

Вы можете работать эффективнеев новых условиях с помощью образовательного курса «Академия эффективного постащика» — переходите скорее по ссылке и регистрируйтесь.